De leveringsakte en de hypotheekakte: maakt de passeervolgorde uit?

Wat te doen wanneer de hypotheekakte niet wordt getekend?
Wanneer de notaris de gangbare passeervolgorde hanteert – eerst de transportakte, vervolgens de hypotheekakte – en de koper de hypotheekakte weigert te ondertekenen, dan valt de koopprijs niet vrij, waardoor de notaris de koopprijs niet aan de verkoper kan uitbetalen. Waaijer (WPNR 2011, 6897) meent dat een verkoper niet op het ter beschikking stellen van de koopprijs mag rekenen zolang de koper daarvoor niet ‘het nodige’ heeft verricht en ‘nodig’ is de inschrijving van zowel de transportakte als de hypotheekakte in de openbare registers. Naar zijn mening mag de notaris niet overgaan tot inschrijving van de akte van levering zolang hij niet beschikt over de middelen tot doorhaling van bestaande hypotheken en beslagen én hij ‘niet de stellige overtuiging heeft dat de direct daarop volgende inschrijving van de hypotheekakte de gelden die nodig zijn voor de betaling van de koopprijs, doet vrijvallen’. In deze gedachtegang kan ik mij vinden, een en ander tegen de achtergrond dat de onvoorwaardelijke beschikbaarheid van de koopprijs een essentieel bestanddeel van de overeenkomst tussen partijen is.
 
De passeervolgorde
Wat betreft de beschikkingsbevoegdheid maakt het niet uit in welke volgorde de akten worden verleden; het gaat om het moment van inschrijving in de openbare registers. Indien de koper na het passeren van de transportakte weigert de hypotheekakte te ondertekenen, dan is er, zo meen ik met Waaijer, geen sprake van een beroepsfout van de notaris. Er is enkel sprake van wanprestatie door de koper jegens de verkoper, omdat de koper er niet voor zorgt dat de koopprijs vrijvalt. Vanuit aansprakelijkheidsoogpunt gezien, is het niet noodzakelijk om de passeervolgorde om te draaien. Wel loopt de notaris in dezen het risico dat hij niet anders kan dan zijn diensten met betrekking tot de inschrijving van de akte van levering weigeren – een onwenselijke situatie.

Pleysier (De Notarisklerk 1990, 1268) wijst erop dat dit te voorkomen is, zonder dat eerst de hypotheekakte wordt getekend: de notaris kan in de transportakte een clausule opnemen waarin is bepaald dat inschrijving van de akte enkel kan plaatsvinden op dezelfde dag waarop ook de hypotheekakte is verleden.

Bron: Minuta

Auteur: door Jesper Zuidberg