AFM hoger beroep inducementbeleid ongegrond

Lees hier de volledige uitspraak.

BGfo

Het bepaalde in artikel 149a, tweede lid, aanhef en onder a, van het BGfo bevat, gelet op het begrip "kennelijk onredelijk", een open normstelling. De regelgever heeft ervoor gekozen dat begrip niet nader in te vullen. Hij heeft het in beginsel aan de bemiddelaars en adviseurs overgelaten een provisie vast te stellen, mits zij niet kennelijk onredelijk is. Die norm wordt eerst overtreden, indien de desbetreffende vergoeding een excessief karakter heeft.

Eerdere beoordeling rechtbank

“3.4 Bij de beoordeling of er sprake is van een kennelijk onredelijke provisie is van belang hoe deze provisie moet worden gekarakteriseerd. [naam 1] heeft gesteld en aannemelijk gemaakt dat de provisie die door haar in rekening is gebracht een ‘fixed fee’ is. Uit het document ‘opdrachtbevestiging en persoonlijk profiel’ en uit de ‘Honorariumovereenkomst’, stukken die zich in alle onderzochte dossiers bevinden, blijkt dat [naam 1] met de klant vooraf een vast bedrag is overeengekomen. [naam 1] heeft na de afronding van haar dienstverlening steeds een factuur verzonden zonder verdere toelichting op de hoogte van het bedrag.

De AFM is bij haar onderzoek dan ook ten onrechte van de veronderstelling uitgegaan dat [naam 1] in de onderzochte dossiers een uurtarief in rekening heeft gebracht als provisie.

Omdat de door [naam 1] in rekening gebrachte vergoeding een fixed fee is, kan het inbouwen van een zekere marge bij de vaststelling van de vergoeding niet als onredelijk, laat staan kennelijk onredelijk, worden beschouwd. Gelet op het hanteren van een fixed fee was [naam 1] naar het oordeel van de rechtbank niet gehouden een urenregistratie bij te houden ter verantwoording van haar honorarium. De AFM heeft hier ten onrechte geen rekening mee gehouden door niet aannemelijk te achten dat [naam 1] aan haar advisering en bijkomende administratieve werkzaamheden het aantal uren heeft besteed dat volgens haar inducementbeleid nodig zou zijn om tot het in rekening gebrachte tarief te kunnen komen. Hierbij komt nog dat de AFM niet heeft geconcretiseerd hoeveel uur werk en welk uurtarief zij redelijk acht voor deze werkzaamheden. Zo heeft de AFM niet duidelijk gemaakt welk uurtarief voor soortgelijke werkzaamheden in de markt gebruikelijk is.

Toelichting

In de toelichting bij de wijziging van artikel 149a van het BGfo per 1 januari 2012 (Stb. 2011, 515, p. 15) is onder meer het volgende opgenomen:
“ 2.3 Wijzigingen provisieregels

De vraag of een provisie «kennelijk onredelijk» is, is uiteraard afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Ter (niet limitatieve) illustratie kan de AFM daarbij bijvoorbeeld toetsen aan de volgende vragen: (i) is het bedrag dat de bemiddelaar of adviseur bij de consument in rekening brengt onredelijk gezien het aantal uren dat aan het advies is besteed? (ii) is het aantal uren dat aan het advies is besteed onredelijk gezien de reikwijdte van het advies? (iii) is de reikwijdte van het advies onredelijk gezien de adviesvraag/-behoefte van de consument? of (iv) is het uurtarief dat de bemiddelaar of adviseur in rekening brengt onredelijk gelet op zijn specialisatiegraad?

Onder kennelijk onredelijke beloningen wordt in ieder geval verstaan beloningen voor transacties die worden uitgevoerd met het enkele oogmerk additionele commissie of provisie te genereren, terwijl daar nauwelijks of geen (extra) advieswerkzaamheden mee gemoeid zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een betalingsbeschermer wordt geadviseerd bij een consumptief krediet en de adviseur werkzaamheden in rekening brengt bij zijn cliënt die (geheel of gedeeltelijk) ook al hebben plaatsgevonden in het kader van de advisering over het hoofdproduct, in dit geval het consumptief krediet. Ten aanzien van de vergoeding voor de werkzaamheden ten aanzien van de bijproducten geldt dan dat de hoogte van het bedrag dat in rekening wordt gebracht op geen enkele wijze in verhouding staat tot de aanvullende werkzaamheden van de adviseur. Daarmee is deze vergoeding kennelijk onredelijk.

Marge

Ten aanzien van de zogeheten fixed fee, waarbij de bemiddelaar of adviseur met de cliënt een vaste vergoeding voorafgaande aan de dienstverlening is overeengekomen, stelt het College vast dat er geen nadere regels zijn aan te wijzen wanneer een dergelijke afgesproken vergoeding onredelijk hoog is. Bij gebreke daarvan kan een fixed fee, waarin een bemiddelaar of adviseur een marge heeft ingebouwd, niet op voorhand als kennelijk onredelijk worden aangemerkt. Die marge kan immers zijn bedoeld om bij het bepalen van de prijs van een bepaalde omvang van dienstverlening ermee rekening te houden dat tegenover gevallen waarin daadwerkelijk minder dienstverlening plaatsvindt dan in een standaardberekening verwerkt wordt, andere gevallen kunnen staan waarin daadwerkelijk meer dienstverlening plaatsvindt.

Beslissing

Naar het oordeel van het College heeft AFM aldus aannemelijk gemaakt dat [naam 1] in genoemde klantdossiers daadwerkelijk substantieel minder uren aan werkzaamheden heeft verricht dan op grond van het inducementbeleid van tevoren is ingeschat. In zoverre heeft AFM voldoende aannemelijk gemaakt dat deze provisies van [naam 1] (erg) hoog zijn. Dat de provisies van [naam 1] (erg) hoog zijn, betekent nog niet dat zij als kennelijk onredelijk kunnen worden aangemerkt. Voor de beantwoording van de vraag of deze provisies ook kennelijk onredelijk zijn, is niet alleen van belang of de vergoeding op basis van de feitelijk gewerkte uren niet in redelijke verhouding staat tot de geleverde prestaties, maar ook in hoeverre de vergoeding als zodanig excessief is. Het was aan AFM om, bijvoorbeeld aan de hand van een vergelijking met de in de branche gebruikelijke tarieven, het excessieve karakter van de door [naam 1] gehanteerde vergoedingen nader te concretiseren. Dit heeft zij echter nagelaten.

7.6
Gelet op het voorgaande komt het College tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat niet is aangetoond dat [naam 1] artikel 149a, eerste lid, van het BGfo heeft overtreden.

Bron: Rechtspraak.nl