In dit geval betrof de adviesaanvraag van [A] c.s. niet de wens tot een andere hypotheek of een vraag om een fiscaal advies, maar de wens tot lagere (netto) maandlasten gedurende de circa 7 jaar dat hij nog in de woning wilde blijven wonen. Dit blijkt uit het adviesrapport. Het advies van adviseur moest daarop gericht zijn. [A] c.s. was een eigen woning bezitter met hypotheekschuld, met een vast inkomen uit werk of uitkering. In een dergelijk geval worden de netto maandlasten in belangrijke bepaald door de hypotheeklasten. Het oversluiten van de bestaande hypotheek naar een hypotheek met een lagere rente zou een middel kunnen zijn om lagere maandlasten te bewerkstelligen.

Binnen het fiscale systeem in Nederland zijn de waarde van de woning, in de vorm van het huurwaardeforfait, en de betaalde hypotheekrente, als gevolg van de hypotheekrenteaftrek, een factor bij de bepaling van het (belastbaar) inkomen en zijn daarmee van belang voor de vaststelling van de te betalen inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen. De hoogte van dit inkomen is tevens bepalend voor het al of niet in aanmerking komen voor heffingskortingen, hetgeen bepalend is voor de uiteindelijke netto maandlasten. Met andere woorden, de fiscale gevolgen van bepaalde keuzes zijn in belangrijke mate van invloed op de uiteindelijke (maand)lasten.

Naar het oordeel van de rechtbank brengt bij een adviesopdracht zoals in dit geval de zorgplicht van een goed opdrachtnemer mee dat de hiervoor genoemde gevolgen op zijn minst worden onderkend. adviseur had dit bij haar advisering moeten betrekken en, indien zij deze gevolgen niet precies kon berekenen, [A] c.s. hier in ieder geval op moeten wijzen. Dit betreft niet een volledig fiscaal advies, maar vloeit voort uit de advisering jegens [A] c.s. waartoe adviseur zich had verbonden. Adviseur heeft erkend dat zij het hiervoor besproken aspect niet in haar advisering heeft betrokken en zij is daarmee naar het oordeel van de rechtbank jegens [A] c.s. tekort geschoten. Het argument dat door adviseur ter verdediging is aangevoerd, inhoudende dat de door haar gebruikte software geen rekening hield met de zich hier voordoende (fiscale) gevolgen, overtuigt niet. Van adviseur mag worden verwacht dat de door haar bij de advisering gebruikte computerprogrammatuur deugdelijk is. Ter vergelijking, een timmerman die een slecht bouwwerk aflevert komt ook niet weg met het excuus dat hij kromme spijkers gebruikt.

Los daarvan mag van adviseur als financieel adviseur voldoende kennis worden verwacht om los van de gebruikte software de zich hier voordoende problematiek te onderkennen.

Exoneratie

Adviseur stelt zich op het standpunt dat sprake was van een voor haar niet kenbare fout in de software. Indien wordt geoordeeld dat zij onzorgvuldig heeft geadviseerd, komt haar een beroep op de exoneratieclausule toe die is neergelegd in artikel 8.5 van haar algemene voorwaarden. Volgens haar betreft het exoneratiebeding geen algehele uitsluiting van aansprakelijkheid, maar slechts een uitsluiting met betrekking tot fouten in de software. Als adviseur mogelijk door haar te betalen schadevergoeding op X kan verhalen, zal zij het beding niet jegens [A] c.s. inroepen. Als X jegens adviseur een beroep kan doen op een exonoratieclausule die staat in de tussen hen gesloten overeenkomst, kan het volgens adviseur niet zo zijn dat zij op haar beurt geen beroep op exoneratie tegen [A] c.s. kan doen. Adviseur zou dan tussen wal en schip raken en dat kan niet de bedoeling zijn.

[A] c.s. heeft zich beroepen op vernietiging van de algemene voorwaarden wegens het niet ter handstellen door adviseur en verder op vernietiging op grond van het bepaalde in artikel 6:233 aanhef en onder a, BW en artikel 6:237 aanhef en onder f, BW, het onredelijk bezwarend beding.
    
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Volgens artikel 6:233 aanhef en onder b, BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Als de algemene voorwaarden voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, is de hiervoor bedoelde mogelijkheid geboden (artikel 6:234 lid 1 BW). [A] c.s. heeft pas bij akte na mondelinge behandeling een beroep gedaan op dit artikel. De rechtbank stelt vast dat op het door [A] c.s. ondertekende exemplaar van het adviesrapport is vermeld dat hij de algemene voorwaarden al heeft ontvangen. De rechtbank zal het verweer van [A] c.s. passeren, gelet op de voormelde mededeling en het late tijdstip in de procedure waarop [A] c.s. dit verweer naar voren heeft gebracht.

De rechtbank oordeelt vervolgens dat het beroep op vernietiging van [A] c.s. op grond van artikel 6:237 aanhef en onder f, BW wel slaagt. Artikel 8.5 van de algemene voorwaarden leidt er toe dat [A] c.s. de mogelijkheid tot het vorderen van schadevergoeding wordt ontnomen en dat wordt volgens artikel 6:237 BW vermoed een onredelijk bezwarend beding te zijn. De rechtbank passeert het verweer van adviseur dat, indien X met succes een exoneratie jegens haar inroept, het niet redelijk is als zij de exoneratie volgens artikel 8.5 van de algemene voorwaarden niet kan uitoefenen ten opzichte van [A] c.s. Zij miskent daarbij dat, indien haar stellingname wordt gevolgd, uiteindelijk [A] c.s. met de schade blijft zitten. De rechtbank betrekt daarbij dat [A] c.s. geen contractspartij van X was en buiten de contractuele relatie tussen adviseur en X staat, dat adviseur zich kan verzekeren voor schadeclaims, en dit naar de rechtbank begrijpt ook heeft gedaan, alsmede dat [A] c.s. consument is en artikel 6:237 BW beoogt consumenten in een geval als het onderhavige een zekere mate van bescherming te verschaffen. Adviseur heeft niet aangetoond dat het beding van artikel 8.5 van de algemene voorwaarden in deze situatie gerechtvaardigd is en haar beroep hierop faalt daarom.

De beslissing

De rechtbank:
verklaart voor recht dat adviseur toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst en uit dien hoofde gehouden is de schade die [A] en [B] hebben geleden en nog zullen lijden te vergoeden,

Bron: Rechtspraak.nl