Recht van overpad?

De buren hebben ten minste vanaf 1992 doorlopend en frequent gebruikt gemaakt van het pad tussen de woningen, zonder dat 'plaatser schutting' of de vorige eigenaren van dat stuk grond hebben geprotesteerd.

Burgerlijk Wetboek

De vraag of er een erfdienstbaarheid is ontstaan, moet tot 1 januari 1992 beoordeeld worden naar de regels van het oud Burgerlijk Wetboek (hierna: OBW) en na 1 januari 1992 worden beoordeeld naar de regels van het huidige Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Onder het OBW konden slechts voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden via verjaring verkregen worden (artikel 744 OBW). Onder het huidige BW kunnen erfdienstbaarheden ontstaan door verkrijgende en door bevrijdende verjaring (artikelen 3:99 en 3:105 BW).

Verkrijging erfdienstbaarheid door verjaring op basis van het OBW

Ingevolge artikel 744 OBW kunnen alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring worden verkregen. In artikel 724 lid 3 OBW is bepaald dat onder niet-voortdurende erfdienstbaarheden moet worden verstaan: “dezulke welke tot dezelver uitoefening ’s menschen toedoen noodig hebben, als daar zijn: het regt van overgang, van water te halen, beesten te weiden en andere soortgelijke.”

Als uitgangspunt geldt dat een erfdienstbaarheid van overpad niet voortdurend is, omdat zij slechts door menselijk handelen kan worden uitgeoefend. Immers is bij een recht van erfdienstbaarheid menselijk handelen nodig, zijnde lopen of rijden, om het recht uit te oefenen. De voorzieningenrechter is dan ook van voorlopig oordeel dat het door [eisers c.s.] gestelde gebruik van het (over)pad gelegen tussen de percelen [adres 4] en [adres 3] naar oud recht niet maakt dat sprake was van voortdurendheid. Immers, alleen die erfdienstbaarheden zijn voortdurend die worden uitgeoefend zonder dat daartoe telkens aan de zijde van de eigenaar van het heersend erf een handeling nodig is, die rechtstreeks strekt tot uitoefening van de erfdienstbaarheid. Dat is hier niet het geval. [eisers c.s.] en haar rechtsvoorganger(s) moet/moesten telkens feitelijk handelen (lees: lopen of rijden) om het door haar/hen (gepretendeerde) recht van erfdienstbaarheid uit te oefenen. Omdat, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet aan de eis van voortdurendheid is voldaan, is onder het oude BW geen erfdienstbaarheid door verjaring ontstaan. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een uitzondering op deze regel moet worden aangenomen. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken.

Verkrijging erfdienstbaarheid door verkrijgende verjaring op basis van het huidige BW

Resteert de vraag of op grond van het huidige BW op basis van verjaring een recht van erfdienstbaarheid is verkregen.

Op grond van artikel 3:99 BW kan een erfdienstbaarheid door verjaring worden verkregen door een bezitter te goeder trouw door een onafgebroken bezit gedurende tien jaar. Goede trouw is aanwezig wanneer de bezitter zich redelijkerwijs als rechthebbende mocht beschouwen. In de onderhavige zaak is het bezit niet te goeder trouw. [eisers c.s.] had door inzage in het register immers kunnen vaststellen dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd met betrekking tot de strook grond van [gedaagden c.s.] tussen de [adres 4] en [adres 3] . Nu zij dit niet heeft gedaan, of wel kennis heeft genomen van het feit dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd met betrekking tot deze strook grond en desondanks toch gebruik is blijven maken van het pad, is van verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring op grond van artikel 3:99 BW geen sprake.

Verkrijging erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring op basis van het huidige BW

Voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring (artikel 3:105 in samenhang met 3:306 BW) is onder meer vereist dat gedurende de voor verjaring van belang zijnde periode, zijnde 20 jaar, sprake is van bezit van de erfdienstbaarheid.

Erfdienstbaarheid

Juridisch is door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid ontstaan.

De voorzieningenrechter is van voorlopig oordeel dat [eisers c.s.] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ten behoeve van de strook grond van [gedaagden c.s.] tussen de [adres 4] en [adres 3] . Dat is om de volgende redenen.

[gedaagden c.s.] heeft niet betwist dat [eisers c.s.] het stuk grond tussen de [adres 4] en [adres 3] frequent gebruikt (heeft) gebruikt om met elektrische en/of (brom)fietsen, scooters en afvalcontainers vanuit de achtertuin te komen en te gaan naar de [straat] in [woonplaats] . [gedaagden c.s.] heeft ook niet betwist dat zijn rechtsvoorgangers nooit tegen het gebruik van de strook grond door [eisers c.s.] hebben geprotesteerd. Vaststaat dat de discussie tussen partijen over de vraag of sprake is van een erfdienstbaarheid immers pas na de meting van het Kadaster, in maart/april 2020, is ontstaan. Dit betekent dat [eisers c.s.] ten minste vanaf 1 januari 1992 tot maart/april 2020 doorlopend en frequent gebruik hebben gemaakt van het pad tussen de [adres 4] en [adres 3] zonder dat [gedaagden c.s.] of zijn rechtsvoorgangers daartegen hebben geprotesteerd. Gedurende deze periode is dan ook sprake geweest van een doorlopend voor [gedaagden c.s.] en zijn rechtsvoorgangers voldoende kenbaar gebruik van het pad tussen de [adres 4] en [adres 3] door [eisers c.s.] heeft immers onweersproken gesteld dat het gemarkeerde pad tussen de [adres 4] en [adres 3] de enige manier is om via de toegangsdeur van haar achtertuin te komen en te gaan naar de [straat] , waardoor het voor [gedaagden c.s.] en zijn rechtsvoorgangers kenbaar was dat [eisers c.s.] van dit pad gebruik maken/maakten. [gedaagden c.s.] , althans zijn rechtsvoorgangers, kon/konden uit deze gedragingen van [eisers c.s.] dan ook niet anders dan afleiden dat [eisers c.s.] van het stuk grond tussen de [adres 4] en [adres 3] eigenaar pretendeerde te zijn. Het verweer van [gedaagden c.s.] dat hij of zijn rechtsvoorgangers het bezit van de strook grond niet hebben opgegeven, slaagt dan ook niet.

De voorzieningenrechter

veroordeelt [gedaagden c.s.] hoofdelijk, om de door hem op 12 april 2021 geplaatste erfafscheiding tussen de percelen [adres 4] en [adres 3] in [woonplaats] binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of ieder dagdeel dat [gedaagden c.s.] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00;

Bron: Rechtspraak.nl