Recht van eerste koop appartementsrecht

Geschil

Tussen [appellant] en [geïntimeerde] is in een notariële akte van 11 juni 2010 een recht van eerste koop vastgelegd. Op 11 mei 2017 heeft [appellant] het appartementsrecht waarop het recht van eerste koop zag, verkocht en op 3 juli 2017 is het geleverd aan een derde. [geïntimeerde] heeft [appellant] aangesproken op schending van het recht van eerste koop door het appartementsrecht niet eerst aan [geïntimeerde] aan te bieden. [appellant] stelt op 6 mei 2016 [geïntimeerde] bij aangetekende brief het appartementsrecht te hebben aangeboden, maar op die brief is nooit een reactie gekomen van [geïntimeerde] . De brief is namelijk niet bij [geïntimeerde] bezorgd, maar kon bij een PostNL-punt door [geïntimeerde] worden afgehaald. [geïntimeerde] betwist de ontvangst van de brief en van een afhaalbericht van PostNL. Partijen twisten over de vraag of de aangetekende brief werking heeft gehad als verklaring van [appellant] in de zin van art. 3:37 lid 3 BW en of [appellant] vrij was om het appartementsrecht aan een derde te verkopen.

De verklaring heeft geen werking gehad

Artikel 3:37 lid 3 BW houdt in dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de brief naar het juiste adres is verzonden en aannemelijk te maken dat de aangetekende brief (tijdig) is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven.

Woonachtig op postadres

[geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij destijds woonachtig was op het adres dat op de envelop vermeld staat. [appellant] heeft verder gesteld dat de brief op 6 mei 2016 per aangetekende post is verzonden aan dat adres. Op de envelop is een sticker geplakt met de tekst ‘retour afzender’ en ‘niet afgehaald’. [appellant] heeft contact opgenomen met PostNL en aan hem is naar zijn zeggen telefonisch medegedeeld dat brieven die retour worden gestuurd met de mededeling ‘niet afgehaald’, op de door hen gebruikelijke wijze zijn behandeld. Volgens [appellant] is die gebruikelijke wijze twee keer aanbieden op het vermelde adres, met telkens het achterlaten van een afhaalbericht van PostNL waar en binnen welke termijn de geadresseerde het poststuk kan afhalen. Als de termijn is verstreken wordt de brief vanaf het afhaalpunt retour afzender gestuurd met daarop een sticker van PostNL die de reden vermeldt.

Handelswijze PostNL voor rekening verkoper

[appellant] heeft ter zitting in hoger beroep bevestigd dat niet duidelijk is of daadwerkelijk een afhaalbericht bij [geïntimeerde] is achtergelaten. [appellant] ontleent zijn veronderstelling dat dit wel het geval is uitsluitend aan de hem meegedeelde gebruikelijke handelswijze van PostNL dat een aangetekende brief tweemaal wordt aangeboden op het vermelde adres, met telkens het achterlaten van een afhaalbericht van PostNL waar en binnen welke termijn de geadresseerde het poststuk kan afhalen. Er is verder geen schriftelijk stuk of een sticker op de envelop die melding maakt van het feit dat de postbode een dergelijk afhaalbericht heeft achtergelaten. [appellant] heeft om die reden onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een afhaalbericht bij [geïntimeerde] is achtergelaten, en daarmee dat het voor risico van [geïntimeerde] komt dat hij geen kennis heeft gekregen van de brief. De naar zeggen van [appellant] gebruikelijke handelwijze van PostNL bij het aanbieden van aangetekende post rechtvaardigt immers nog niet de conclusie dat het in dit specifieke geval ook zo is gegaan. Die handelwijze vormt hooguit een aanwijzing, maar nu [geïntimeerde] blijft betwisten dat hij zo’n bericht heeft gekregen en andere aanwijzingen dienaangaande ontbreken, kan het hof niet op basis van enkel deze aanwijzing ervan uitgaan dat dit wel zo is.

Verzuim

Gezien het voorgaande kan er niet van worden uitgegaan dat de brief [geïntimeerde] heeft bereikt. Dat betekent dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de notariële akte van 11 juni 2010 door het appartementsrecht niet eerst te koop aan te bieden aan [geïntimeerde] . Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of [appellant] in de betreffende brief het appartementsrecht inderdaad aan [geïntimeerde] heeft aangeboden, zoals [appellant] stelt, maar door [geïntimeerde] wordt betwist.

Boete

Op grond van de notariële akte van 11 juni 2010 is [appellant] bij niet-nakoming van zijn verplichtingen uit het recht van eerste koop een boete van € 50.000,- verschuldigd. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat [appellant] het appartementsrecht heeft verkocht aan een derde zonder het eerst aan [geïntimeerde] aan te bieden en daarmee zijn verplichtingen uit het recht van eerste koop niet is nagekomen. Hij is dan ook in beginsel de op niet-nakoming gestelde boete van € 50.000,- verschuldigd.

Te laat met verzoek tot matiging

[appellant] heeft zich voor het eerst in zijn memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel op matiging beroepen. Het hof komt op grond van de twee-conclusie-regel niet toe aan de inhoudelijke behandeling van dit beroep. Op grond van deze regel dient [appellant] als appellant (oorspronkelijk gedaagde) nieuwe verweren tegen de vorderingen van [geïntimeerde] (als oorspronkelijk eiser) uiterlijk bij memorie van grieven te formuleren. [geïntimeerde] heeft om die reden bezwaar gemaakt tegen het beroep op matiging en het hof ziet geen reden voor een uitzondering op de twee-conclusie-regel. Voor zover [appellant] wil aanvoeren dat het beroep van [geïntimeerde] op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft hij dit beroep onvoldoende onderbouwd.

Bron: Rechtspraak.nl